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一纸合同,双方违约

发布时间: 2019年5月6日 合肥建筑工程律师   http://www.hfjzgcls.com/

一纸合同,双方违约

——元太置业与浙江中成的建设施工合同纠纷

案件背景

200411月,浙江中成建工集团有限公司(以下简称中成公司)中标承建元太置业(合肥)有限公司(以下简称元太公司)开发的位于安徽省合肥市新站试验区的巴黎春天住宅小区一期工程。同月,双方签订《建设工程施工合同》,该合同协议书部分约定:中成公司承建巴黎春天住宅小区(一期工程);承包范围为巴黎春天小区一期工程设计施工图内(除基础挖土方及运土项目外)土建、水、电安装工程;开工日期200411月(以各单体开工报告日期为准),竣工日期200510月,合同工期总日历天数340天;合同价款包括甲供材料暂定7000万元。组成合同的文件为合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书,双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。专用条款部分约定:工程顺延的情况为工程设计变更增加工程量造价超过合同价的5%,一周内非承包人原因造成停水、停电累计超过8小时的,发包人超过合同约定时间10天支付工程款的,经批准的工期顺延,以及天灾所造成的顺延;工程经审计后2个月内支付每幢工程款的95%,同时扣回水电费;发包人违约应承担的违约责任为工程结算审计报告书确认后2个月内未支付工程结算款,按同期银行利息支付利息及所欠款的5%违约金;发包人收到承包人结算报告后90天内提出书面意见,否则视为认可承包人结算报告;承包人承担的违约责任为未按时竣工验收交房,按合同总价每天支付0.1%违约金等。

本案包含本诉、反诉、上诉,其中本诉的原告是中成公司,被告是元太公司,本诉与反诉合并审理,一审判决作出后,原被告双方皆提出上诉。安徽金亚太律师事务所江海俊律师(即笔者)接受元太公司委托,担任其在本诉、反诉、上诉中的代理人。

本 诉

诉讼请求:

    1、判令被告立即支付工程款47747614.35元;

    2、判令被告支付逾期支付工程款利息,自2007119日开始起算,按银行同期贷款利息计算,请求判决至实际支付日止,暂计20000000元;

    3、判令被告支付工期延误停工窝工损失17922304元;

    4、依法确认原告就被告“巴黎春天住宅小区”一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;

    5、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由:

    合同签订后,原告按约进场施工,但由于被告未按时支付工程进度款,施工图纸未按时按量提供,甲供材料供应不及时,施工过程中工程过多变更和不及时的变更,造成部分工程非原告责任的返工等等,导致原告停工、窝工、返工,产生大量损失。工程最终在2006812月陆续竣工并交付被告。现经原告按双方合同及约定原则办理竣工结算,工程最终造价为133291465元,被告仅支付工程进度款59340000元,甲供料26203850.65,合计85543850.65,尚欠47747614.35元。

     被告未按约支付工程款,按约应按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。由于被告的过错,导致原告停工窝工,被告尚应赔偿原告损失17922304元。根据《合同法》的规定,原告依法对承建的工程享有优先受偿权。

答辩状

    答辩人因浙江中成建工集团有限公司诉建设工程施工合同纠纷一案,现依法答辩如下:

    一、建设工程施工合同及补充协议的履行情况

答辩人作为合肥市新站试验区05#地块——“巴黎春天”住宅小区(一期)工程项目的发包人,按照法定程序与工程承包人——浙江中成建工集团有限公司(以下简称:中成公司)签订《建设工程施工合同》及补充协议,并遵照履行。

答辩人按照合同规定给付工程进度款,甚至提前预支给中成公司工程款。但是,中成公司由于管理不善等人为原因,使工期一拖再拖。严重违反双方签订《建设工程施工合同》第三条关于工程总工期为340天的规定,以及违反补充协议第四条对单体工程工期规定。中成公司单方面严重违约拖延工期,使“巴黎春天”住宅小区项目交房日期也一拖再拖。导致答辩人在公开承诺的交房期不能按时交房,这不仅使答辩人信誉受损还构成对购房业主的违约。购房都纷纷要求退房、赔偿,并在网上公开传播,造成恶劣的负面影响和极大的经济损失。更为严重的是使答辩人投资的“巴黎春天”住宅小区二期开发项目不能如期开工,造成巨大的经济损失。

    二、‘工程结算审计结论应确定为该工程总造价的依据

答辩人在“巴黎春天”住宅小区(一期)工程竣工后,对中成公司报来的结算材料经审查后,委托安徽通达信会计师事务所依据工程合同、协议、竣工图纸、签证及国家统一的定额表等进行结算审计。审计报告最终确定该工程总价为人民币102451525.92元。

答辩人于2007112日将“巴黎春天”住宅小区(一期)工程结算审计结论送交中成公司,并要求其及时提出异议。至今,中成公司没有按照双方约定提出任何解决方案。

    三、工程款支付情况

   “巴黎春天”住宅小区(一期)工程在施工过程中,答辩人按照合同规定根据工程进度给付工程款,从无拖欠,甚至提前预支给中成公司工程款,以至发生超额支付工程款的情况。该工程结算审计造价为人民币102451525.92元,逾期交房违约金人民币37042452.33元。答辩人向中成公司支付的款项有:1、工程款:5943万元;2、提供材料价款:28213693元;3、代付水、电费:880363.19元。中成公司应向答辩人支付工程保修金:5122576.30元,答辩人应向中成公司支付甲供材料保管费:366778.01元,上述款项冲抵后,被反诉人还应向反诉人支付款项为:27780780.89元。

综上所述,答辩人请求人民法院依法查明中成公司严重违约、不诚信、不守约的实际情况,根据《合同法》第一百一十四条及《民事诉讼法》相关规定,驳回其无理的诉讼请求,并适时提起反诉,为委托人主张权利。

                                  反 诉

反诉请求:

    1、判令被反诉人支付逾期交房违约金人民币37042452.33元,扣除反诉人应支付款项后,被反诉人实际还应支付违约金人民币27780780.89元;

2、本案诉讼费用由被反诉人承担。

事实与理由:

反诉人严格遵循《建设工程施工合同》、《补充协议》及《备忘协议书》的规定,履行发包人的义务,并按给付工程进度款,甚至还提前预支给被告工程款。但是,被反诉人却由于管理不善、技术力量薄弱、劳动力不足等人为原因,使工期一再拖延。被反诉人严重违反《建设工程施工合同》第三条关于工程工期的规定、以及20041231日签订的《补充协议》第四条关于工程工期的规定,具体延误工期天数和违约金明细已列明(详见附件1)。

  巴黎春天住宅小区一期工程竣工后,经安徽通达信会计师事务所审计,确定工程总造价为人民币102451525.92元,被反诉人逾期交房违约金计人民币37042452.33元。按照《建设工程施工合同》及《补充协议》的规定,被反诉人应预留工程款总价款的5%作为保修金,计人民币5122576.30万元。反诉人已向被反诉人支付工程款5934万元,甲供材料价款人民币28213693元,代付水、电费人民币880363.19元。反诉人应向被反诉人支付甲供材料保管费人民币366778.01元,上述款项冲抵后,被反诉人还应向反诉人支付违约金人民币27780780.89元(详见附件2)。

一审焦点

    一、涉案工程巴黎春天小区一期工程的工程造价应为多少?

    二、甲供材料扣除的款项应为多少?

    三、施工水电费应为多少?

    四、欠付工程款的违约责任应当如何承担?

    五、工期延误的原因是什么?责任应由谁承担及如何承担?

一审中,元太公司向法院提交了以下证据:

证据一:中成公司起诉状

证明目的:截止到200746日,中成公司向安徽省高级人民法院提起诉讼,确认元太公司已支付工程款5934万元(不含保证金,以下同)。

证据二:元太公司答辩状

证明目的:元太公司提出答辩意见,明确已支付工程款5934万元。

证据三:元太公司反诉状

证明目的:元太公司在向安徽省高级人民法院提出反诉时,确认已支付工程款5934万元。

证据四:中成公司证据材料(一)、(二)

证明目的:中成公司确认元太公司支付工程款为5934万元,并于2006119日退还保证金350万元,200688日、825日退还保证金350万元,共计退还保证金700万元。

证据五:元太公司质证意见

证明目的:元太公司对中成公司“工程款支付情况汇总”该份证据的质证意见再次确认已支付工程款为5934万元。

证据六:中成公司制作的工程付款情况汇总

证明目的:元太公司在200688日、825日没有支付工程款记录。

证据七:中成公司制作的工期拖延情况汇报

证明目的:元太公司在200688日、825日没有支付工程款记录。

证据八:本诉中元太公司提供的证据材料

证明目的:元太公司截至200728日,付款总额为66986200元,其中保证金700万元,利息646200元,即已支付的工程款为5934万元。

证据九:反诉中元太公司提供的证据资料

证明目的:元太公司已支付的工程款为5934万元。

证据十:元太公司付款明细表,附银行转款凭证

证明目的:元太公司付款情况

证据十一:中成公司提供的发票明细,附发票凭证

证明目的:中成公司仅提供了5874万元的发票(元太公司支付工程款5974万元),截至200728日仍有60万元的工程款未提供发票。

证据十二:安徽省高级人民法院于200764日、2007628日组织的证据交换笔录

证明目的:双方在证据交换时已确定元太公司支付工程进度款5934万元。

证据十三:安徽省高级人民法院于2008320日的开庭审理笔录

证明目的:双方在庭审时已确定元太公司支付工程进度款5934万元,不含700万元。

代理词

尊敬的审判长、审判员:

我们作为本案被告及反诉原告元太置业(合肥)有限公司的代理人现发表以下几点代理意见,供合议庭在合议时参考:

一、本诉部份中争议工程的工程总造价的确定

元太置业(合肥)有限公司认为,造价鉴定报告中存在重复计算造价,应予以纠正。

元太置业(合肥)有限公司(以下简称元太公司)与浙江中成建工有限公司(以下简称中成公司)对安徽通达信会计师事务所审计的工程款1.0245亿元无争议。但鉴定报告的造价中分为二个部分:1、为由中成公司所称已实际施工但无元太公司签证认可的工程款,约有400万元;2、为元太公司在2007823日双方订立的四份协议中约定的三部份和实际施工不符的工程结算款,总计为428.78万元。我们认为,这两个部份的工程款,不能同时成立、加以结算,只能选择一部分作为增加结算的工程款。否则,属重复计款。理由如下:

(一)2007823日双方订立的四份协议确定中成公司实际未施工、但元太公司同意对中成公司在结算时予以补偿的工程款有两部分。

1、根据双方订立的《有关竣工结算相关事宜的约定(一)》第四条规定,同意将所有甲供材料价格按200411月至20068月的信息价平均计算,而实际上,甲方所供材料早在200512月之前就供应完毕了。由于价格以上述平均价计算,就产生了实际材料价格与计算价格间的差异,价差达199万余元(见鉴定报告工程造价鉴定汇总表第一页第三项第10条)。此结算方法直接导致中成公司多算得工程款199万余元。

2、根据《有关竣工结算相关事宜的约定(二)》第一条第三项,甲方同意将墙体粉刷及楼地面找平、面层等工作项目按装饰定额执行计算。而实际上,中成公司承包的建设工程属土建工程,而非装饰工程,所有执行的定额标准应为土建定额标准;如按装饰定额标准计算,前述工作项目将多出161万元(见鉴定报告工程造价鉴定汇总表第二页第(四)项)的工程款数额。

3、有争议部分的工程款。该部分工程款主要针对土方工程款,总造价达67万元(见鉴定报告工程造价鉴定汇总表第一页第(三)项第十四条)。中成公司认为根据《有关竣工结算相关事宜的约定(二)》的第四条:由于甲方同意按《安徽省综合估价表合肥地区综合价目表》2000第二版(该价目表数据系包含了土方工程)执行,故要求将该部分工程款向甲方结算;而元太公司认为根据同一约定的第三条,明确约定了土方工程属甲方另行分包,不应当计入中成公司的工程量,故此部分工程款应当予以扣除。

(二)上述第(一)部分所列的三个款项均属元太公司对中成公司的额外补偿款。对于这部分补偿款,中成公司能够享受是基于元太公司的优惠措施,因为中成公司在实际施工过程中确实完成了某项工程(如其自行变更设计后发生的工程等),但没有得到甲方的签证认可。依据《有关竣工结算相关事宜的约定(一)》第二条的规定:结算范围不包括中成公司未经元太公司签证的其它所有实际施工工程。因此,中成公司自行施工未经签证的部分是不得纳入工程款结算的范围之内的。而元太公司出于公平的本意,才做出上述额外的补偿。如果先前双方明确商定不考虑是否元太公司签证、凡是中成公司实际实施的工程均要进行结算,那么元太公司根本不必对其进行额外补偿,更不会在2006823日签订若干协议就补偿问题再行约定了。这是元太公司在2006823日签订这几份结算协议时的事实基础和签约的真实本意。

因此,中成公司要按实际施工进行结算,就不能再享受结算中的额外补偿;如果双方按所订协议享受额外补偿,那么对这些未签证的工程就不能再进行结算。否则,将会造成中成公司既能按实际施工工程全部得以结算,同时又能得到400多万额外补偿的不公平结果。这显然违背双方签订结算协议的真实意思表示,同时对元太公司极不公平。毕竟,二者之间的鉴定造价差距达428万元之巨。

二、甲供材扣除标准的问题

元太公司认为,在双方结算工程进度款时,对于甲方已供材料的价款应当全部予以扣除。

(一)在工程承包合同第六条第二十四项关于工程预付款的约定中,确定甲供材“等预付工程款时扣除甲供材料款”。这一约定只对扣款时间进行约定,但未限制扣款比例。应当理解为已供的甲供材料款予以全部扣回。同时在20041231日双方的补充协议中,第三条第二款同时约定了在支付工程进度款时“同时扣还甲供材料款”,也未对扣除甲方已供材料款的问题上进行限制扣款比例的约定。因此,从合同约定的依据上,完全应当认定甲供材价款的扣除是明确按甲方已供材料款全额进行扣除。

(二)从事后双方的交流材料中,可以看出全额扣除甲供材是双方一致的约定。首先,事后在2006119日的《关于协调解决“巴黎春天”一期工程工期延误的会议纪要》(反诉证据第9项)中,中成公司项目经理陈金牛谈到了“工期的延误,施工方是有责任的”。他分析在资金方面的问题上,是因为“合同签的不好”,“甲供材料款是不是扣除得太多了”。这些事实表明,双方在约定甲供材扣除问题上是明确的,是指全额扣除,正因为是这样约定的,所以项目经理陈金牛才会认为合同签的不好,约定的扣除得太多了。我们认为,这毕竟是其代表中成公司单方的意见,与双方事前的合同约定不符,不能成立。但从中反过来印证出,双方之前对甲方供材全额扣除的约定是一致的、明确的。

(三)甲供材扣除并非是施工合同执行中双方发生争议的焦点,更不是双方在讨论关于工程延期限问题上所关注的问题。这一事实从双方多次的协商会谈的笔录材料中可以反映出来,双方关于工期延误的原因分析,以及责任措施等协商,所涉及的全部是与甲供材扣除无关的因素。

(三)结合双方付款事实及施工过程中的相关会议纪要证据,完全可以得出:工期延误是由于中成公司施工质量不合格、施工力量不足等单方面原因造成的。

1、元太公司一直是按约履行工程款支付义务的。本案中涉及的双方付款程序是明确的,即按中成公司的施工工程形象进度,报监理审核后,再报元太公司确认,确认结论明确后支付款项。这一事实在双方的施工合同通用条款第二十五条工程量的确认、第二十六条工程款支付的条款中明确予以规定。同时,在双方实际支付工程进度款时,也是按此程序执行的,这在由中成公司出具的工程款支付申请表这一组证据上也可得以证实,如2005516日中成公司出具的工程款支付申请表中明确表示“按施工合同的规定,现报工程付款申请表,请予以审查”,其下列有监理单位意见,以及建设单位即元太公司的意见。这说明,在本案中,施工过程中支付工程进度款,首先要有中成公司的付款申请,如果付款申请都没有,那就根本谈不上是否存在“应付未付”、拖欠工程款的问题了。同时,也正是由于元太公司早在200512月之前就已将竣工前所应付的75%的合同价工程款全部付清了,所以在20061月开始,中成公司每次向元太公司领取款项时,都是以借据形式暂借的(详见2006年底的借据证据)。因此,如果事实真如中成公司的主张,元太公司未按约付款,那么中成公司何须以借款形式领款呢?只要提出正当支付工程款的理由即可,根本不必以借款形式领款。

2、如元太公司未按约付款,中成公司早就应当即时按合同约定提出异议。根据双方施工合同通用条款第二十六条,如果元太公司未按约付款,中成公司完全可以发出要求付款的通知;如双方仍未达成延期付款协议的,中成公司完全可以停止施工。但事实上,中成公司从未因元太公司未按约付款而提出要求付款的书面通知,更没有提出过任何停工要求。这一事实反过来也证明了对于元太公司在履行工程款支付的问题上,是完全按合同约定履行的,中成公司也是一直没有异议的。

3、即使元太公司未按约支付工程款,中成公司也得依合同约定来行使延工权利,否则,不得以此来抗辩工期延误的责任。通用条款第十三条和专用条款第三条第十三款中明确约定,在已标明的工期延误的原因中,作为施工方的中成公司应当以何种程序来取得工期而得以顺延的权利,即中成公司可抗辩工期延误责任的情况。以上条款明确约定,如产生因发包人未按约付款而造成工期延误的,施工人应当在原因情况发生后14天内,以书面形式向工程师报告延误的工期;如施工人不就此提出报告,只能视为工期未延误,施工人也就不享有延工的权利。

事实上在本案中,中成公司从未书面报告过因元太公司未按约付款而导致工期延误。在诉讼中,中成公司主张这一延工的权利是毫无事实依据,不能成立。

4、工期延误的真实原因早在双方的多次会谈纪要中予以明确。从2005831日的监理例会纪要中,中成公司项目经理陈金牛承认由于施工技术人员、施工班组大量流失,导致未能按施工计划完工,同时也承认施工质量未达标,影响了施工进程;20051110日的会议纪要中再次明确了对施工人员数量的要求,以及要求在春节前必须竣工的要求,中成公司为此在20051114日还专门出具了一份文件《加强巴黎春天项目施工质量、进度控制的措施》,承诺增加施工人数、延长每天的施工时间、保证施工质量等,并列举了施工进度安排表。2006119日再次就工期延误进行商讨,中成公司承诺同意考虑元太公司的建议,作出内部人员调整,加强施工管理。相应的,中成公司于2006221日致函元太公司关于调整内部人员的相关通知。这一切事实均表明,双方对工期延误的原因分析、责任归究是十分明确,完全属中成公司造成的。如此明确的事实,中成公司不但在诉讼中故意隐瞒,反而捏造一些根本不存在、不真实的理由,其目的只是为了逃避其应承担的违约责任罢了。

5、元太公司实际损失巨大。正是由于中成公司的工程延期,直接导致了元太公司的财务利息损失600万余元,赔偿购房户194万元、补偿物管费30万等,以及延期施工导致铜材成本上涨损失160多万,因此,中成公司向元太公司支付违约金也是对元太公司利益的正当保护。

三、应按照合同、协议计算工期迟延违约金

1、迟延工期时间和计算依据

根据中成公司与元太公司签订的巴黎春天住宅小区一期补充协议》第四条规定各单体工程确定的合同工期,以及开工报告、单位(子单位)工程质量竣工验收记录,中成公司迟延工期的时间清楚、明确,各单体工程迟延工期分别为G110(小高层)迟延312天;D26 D816(多层)迟延398天;D1D7迟延388天;S-1S23S45楼迟延402天;商办楼迟延177天;水泵房迟延459天;地下车库迟延469天,中成公司迟延工期十分惊人,直接导致元太公司赔偿购房业主巨额迟延交房违约金。        

双方签订的《建设工程施工合同》35条规定承包人“未按时竣工验收交房,按合同总价每天支付0.1%违约金(按单体工程考核)”。据此,元太公司按照安徽通达信会计师事务所审计确定工程总价款102451526元计算出中成公司应支付迟延违约金37042452.33元。

2合同价款是发包人最终给付承包人工程总价款

依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.11条对合同价款的定义:指发包人承包人在协议书中约定,发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保证责任的款项。一审将违约金计算基数确定为合同暂定价显然错误,违约金计算基数应建立在发包人最终给付承包人工程总价款基础之上。

以上代理意见,希望合议庭在合议时予以充分考虑并采信。

  一审判决

本案经过一年多的审理,安徽省高级人民法院于200884日作出一审判决([2007]皖民一初字第0002号)。一审法院认定:对元太公司与中成公司对安徽通达信会计师事务所审计结论中的102451525.92元工程价款应予以认可,中成公司认为另外还应计入工程价款的15499985元通过鉴定确认,故巴黎春天一期工程的总造价应为安徽通达信会计师事务所审计的工程价款102451525.92元加上本院确认的鉴定工程价款,最后涉案工程总造价为110547566.34元。关于甲供材料由于双方约定按200411月至20068月的信息价平均计算,鉴定单位依据此约定鉴定甲供材料的扣除价款数额为26504929元正确。元太公司就水电费总额的主张未能提供相应的证据予以证实,故鉴定单位依据有关规定鉴定施工用水电费的扣除价款总额为773042元并无不当。元太公司应于2007117日前支付中成公司工程款至总造价的95%,故其已构成违约,应当承担逾期支付工程款的违约责任。由于元太公司实际向中成公司支付工程进度款的时间和数额没有达到合同和补充协议约定的要求,自200531日元太公司就开始拖欠中成公司的工程进度款,直至2006326日。由此,元太公司要求中成公司承担2006326日《备忘协议书》签订之前工期违约责任的诉讼请求不能成立。中成公司未能举证证明因元太公司迟延支付工程进度款导致其产生停工、窝工损失,所以对中成公司要求元太公司赔偿该项损失的诉求不予支持。中成公司未能举证证明其有权将工程顺延至2006613日后,所以其应当承担2006613日以后工期延误的违约责任。本案工程延误的违约金以合同约定的暂定总造价7000万元为基数计算。元太公司因涉案工程工期迟延交付所遭受的损失不仅包括因迟延交付向购房户所承担违约责任等直接损失,还包括公司信誉损失,结合本案工程总造价110547566.34元等具体情况,中成公司称按合同总价0.1%计算违约金并非过高。最终作出如下判决:

一、被告元太公司于本判决生效后十五日内给付原告浙江中成建工集团有限公司工程款13551155.42元;

二、被告元太公司于本判决生效后十五日内给付原告浙江中成公司拖欠工程款15551155.42元的利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,其中200万元自2007119日计至200822日,13551155.42元自2007119日计至实际支付之日止);

三、反诉被告中成公司给付反诉原告元太公司违约金5375783.48元;

四、原告中成公司在8175371.94元(13551155.425375783.48元)范围内对于巴黎春天住宅小区一期工程享有建设工程款优先受偿权;

五、驳回原告浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求;

六、驳回反诉原告元太公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费380149.59元,由中成公司负担260000元,元太公司负担120149.59元;反诉案件受理费113506.13元,由元太公司负担90000元,中成公司负担23506.13万元;鉴定费370000元,由中成公司负担180000元,元太公司负担190000元;财产保全费5000,由元太公司负担。

                               上诉

中成公司上诉请求:

    1、撤销安徽省高级人民法院[2007]皖民一初字第0002号民事判决书第一、三、五项判决,判令被上诉人在一审第一项判决确定应付工程款的基础上,再支付工程质量保证期限(二年)届满部分的工程质量保修金4145533.74元(5527378.32×75%)及相应逾期付款罚息(D1#16#2008818日、S1#5#G1#10#200891日、商办楼、地下车库、水泵房自20081030日起至款项付清时止),被上诉人应付工程款本金总额为17696689.16元(13551155.42+4145533.74元);改判上诉人不承担违约责任;并判令被上诉人赔偿上诉人停工窝工损失17922304元;

2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。

元太公司上诉请求:

1、请求二审法院依法认定已退回的350万元是保证金;

3、请求认定《通用条款》系本案中《建设工程施工合同》不可分割的组成部份,并对双方当事人具有合同拘束力;

4、请求纠正原审判决中关于工程总造价金额的错误认定,依法认定涉案工程总造价金额为105222776元,并依此判令元太公司应付工程款项的具体金额;

5、请求驳回原审判决书中第二项关于支付工程结算款利息的判决;

6、请求依法改判原审判决书中第三项关于中成公司应承担工期延迟违约金金额为37042452.33元。

二审焦点

1、一审判决对元太公司应会工程款数额的认定是否正确;

2、元太公司是否应支付尚欠工程款的利息;

3、合同履行过程中哪方当事人违约,如违约应当如何承担违约责任。

               

二审中,元太公司向法院提交了以下证据:

    一、证实工程保证金已退还的证据

    证据一:中成公司起诉状(P7~8

    证明目的:截止到200746日,中成公司提起诉讼时确认元太公司已支付工程款5934万元(不含保证金,以下同)。

    证据二:元太公司答辩状(P9~10

    证明目的:元太公司提出答辩意见,明确已支付工程款5934万元。

    证据三:元太公司反诉状(P11~12

    证明目的:元太公司在提出反诉时,确认已支付工程款5934万元。

    证据四:中成公司证据10《工程款支付情况汇总》、证据24《业主拖欠支付进度款情况统计表》。(P13~15

    证明目的:中成公司确认元太公司支付工程款为5934万元,并于2006119日退还保证金350万元,200688日、825日退还保证金350万元,共计退还保证金700万元。

证据五:中成公司提交的《工程付款情况汇总》(P16~31

证明目的:元太公司在200688日、825日没有支付工程款记录,进而证明200688日、825日退还中成公司350万元是保证金。

证据六:中成公司提交的《工期拖延情况汇报》(P32~42

证明目的:元太公司在200688日、825日没有支付工程款记录

    证据七:中成公司提交的《索赔窝工费用表》、《索赔费用统计表》(P43~50

    证明目的:中成公司再次确认元太公司已支付工程款5934万元。

证据八:本诉、反诉元太公司提供的证据《已付工程款明细表》(P51~52

证明目的:元太公司截至200728日,付款总额为66986200元,其中保证金700万元,利息646200元,即已支付的工程款为5934万元。

证据九:银行转款凭证(P53~116

证明目的:元太公司付款情况

证据十:一审于200764日、2007628日组织的证据交换的笔录(P117~130

证明目的:双方在证据交换时,经质证已确定元太公司支付工程进度款5934万元。

证据十一:情况说明(P131

    证明目的:200768日中成公司确认700万元保证金已扣除。

  证据十二:紧急情况报告(P132~133

证明目的:2008116日,中成公司要求先于执行工程款时确认元太公司已支付工程进度款5934万元。

证据十三:2008218日质证笔录及一审开庭审理笔录(P134~161

证明目的:双方在庭审时对支付工程进度款数额及保证金已返还均不持异议。

证据十四:2008423日谈话笔录(P162

证明目的:双方在庭审后对支付工程进度款数额确认为6134万元,即:元太公司支付工程进度款5934万元,加上法院先于执行的200万元工程款,计6134万元。证明700万元保证金已退还。

二、《建设工程施工合同》通用条款适用的证据  

证据一:《建设工程施工合同》(P163~190

证明目的:“通用条款”是《建设工程施工合同》的组成部分。

证据二:工程款支付申请表及借据(P191~207

证明目的:支付工程款双方按照《建设工程施工合同》通用条款第26条规定执行,即:先确认工程量再支付工程款,达不到工程进度只能借款形式给付。

 三、工期迟延违约金的基数和期限,以及迟延原因的证据

 证据一:《建设工程施工合同》节选(P208

 证明目的:违约金计算基数应是发包人最终给付承包人工程总价款。

 证据二:《巴黎春天住宅小区一期补充协议》(P209~211

 证明目的:各单体工程确定的合同工期。

 证据三:开工报告、单位(子单位)工程质量竣工验收记录(P212~276

 证明目的:各单体工程开、竣工时间。

 证据四:违约金计算表(P277

 证明目的:元太公司依据合同、协议、各单体工程开、竣工时间计算出因工期延迟中成公司应承担的违约金具体数额。

 证据五:《备忘协议书》(P278~279

 证明目的:1、该《备忘协议书》第二条,证实中成公司确认元太公司截止2006326日已支付合同暂定工程价款的75%2、《备忘协议书》第四条,证明工程决算事项仍按原合同条款执行。

 证据六:《监理例会扩大会议纪要》(P280~285

 证明目的:工程工期严重滞后的主要原因是由于中成公司技术力量薄弱、未按照规范施工、工程出现大量的质量问题导致返工、施工项目部指挥失控等。

证据七:《会议纪要》(P286~288

证明目的:1、截止到20051110日工期严重滞后,施工进度缓慢;2、施工现场人员不足,施工无计划;3、施工存在质量缺陷。

证据八:《加强巴黎春天项目施工质量、进度控制的措施》附施工进度表(P289~293

证明目的:中成公司针对20051110日《会议纪要》内容提出的整改措施,并承诺多层在十二月底完工,小高层及商住楼在春节前完工。

证据九:《关于协调解决“巴黎春天”一期工程工期延误的会议纪要》(P294~300

证明目的:工期严重延误的原因,截止到2006119日工期严重延误的重要原因是施工单位力量薄弱、管理混乱、施工人员不足、无计划、无组织施工。

证据十:《关于协调解决“巴黎春天”一期首批初验房屋问题的专题会议纪要》(P301~304

证明目的:1、被告承诺2006520日前交付首付十幢房屋并初验合格;2、工程进度缓慢,存在质量问题。

四:对一审认定工程价款异议的证据

证据一:《建设工程施工合同》第一部分(P305~307

证明目的:基础土方不应计入工程价款。

证据二:现场勘验会议纪要(P308

证明目的:1、未按照要求施工,擅自变更未按图纸施工,此项费用为30.6830万元不应计入工程价款。

证据三:安徽通达信会计师事务所报告书附甲供材料价格表2份(P309~317

证明目的:甲供材料组价,进、出价格不一致。

证据四:工程造价鉴定报告(P318~322

证明目的:工程造价鉴定甲供材料为2650.49万元,工程造价鉴定待定部分143.54万元不应计入工程价款。

五:对一审认定支付工程结算款利息异议的证据

证据一:《建设工程施工合同》(P163~190

证明目的:争议双方至今未确认工程结算总价款。

六:对中成公司主张未按期支付工程款反驳的证据

证据一:《建设工程施工合同》节选(P323~324

证明目的:承包人向发包人合同主张迟延付款的规定。

证据二:《备忘协议书》(P325~326

    证明目的:该《备忘协议书》第二条,证实中成公司确认元太公司截止2006326日已支付合同暂定工程价款的75%,中成公司付款事实未提出异议。

 证据三:《付款协议书》(P327 

证据目的:1、退还保证金用于支付混凝土价款;2、双方履行2006326日签订的《备忘协议书》。

                              代理词

审判长、审判员:

安徽金亚太律师事务所、浙江海翔律师事务所接受元太置业(合肥)有限公司(以下简称元太公司)委托,指派我们担任其与浙江中成建工有限公司(以下简称中成公司)建设工程施工合同纠纷一案二审代理人,现根据事实和有关法律,发表代理意见如下,供合议庭在合议时参考:

一、工程保证金已退还的事实应予以认定

通过上诉人双方的举证、质证,工程保证金700万元已退还的事实是十分清楚明确。上诉人为此提交的十四份证据均来自于一审卷宗,并经双方举证、质证。

1、中成公司提交的证据:

证据一,中成公司起诉状,证明200746日,中成公司提起诉讼时确认元太公司已支付工程款5934万元(不含保证金);

证据四,中成公司提交的证据10《工程款支付情况汇总》、证据24《业主拖欠支付进度款情况统计表》,中成公司均确认元太公司支付工程款为5934万元,工程保证金分别于2006119日退还350万元,200688日、825日退还350万元,共计退还保证金700万元。

证据五、证据六,中成公司提交的《工程付款情况汇总》、《工期拖延情况汇报》,证明元太公司在200688日、825日没有支付工程款记录,进而证实200688日、825日退还中成公司350万元是保证金而非工程款。

证据七,中成公司提交的《索赔窝工费用表》、《索赔费用统计表》,证实中成公司又再次确认元太公司已支付工程款5934万元(不含保证金)。

证据十二,中成公司提交的紧急情况报告,证明2008116日在本案诉讼中,中成公司要求先于执行工程款时也书面确认元太公司已支付工程进度5934万元。

证据十四,一审法院在开庭后,于2008423日组织双方就支付工程进度款数额确认的谈话笔录(在正卷一P104),证明双方在庭审后对支付工程进度款数额确认为6134万元,即:元太公司支付工程进度款5934万元,加上法院先于执行的200万元工程款,计6134万元,对此,双方均无异议。一审将支付工程进度款数额认定为是加上350万元保证金后的64846134+350)万元,与事实不符。

2、上述中成公司在诉讼中提交的大量证据,于元太公司在答辩状、反诉状以及本诉、反诉元太公司提供的证据《已付工程款明细表》、银行转款凭证对支付工程进度款数额都是一致的,即:元太公司支付工程进度款5934万元,加上法院先于执行的200万元工程款,计6134万元。

32008526日的核对表,该核对表是一审开庭后,法官为核查支付就接收款项时间衔接而要求另行定期提交的。核对表不是针对支付工程进度款数额进行重新确认,元太公司代理人在发现该核对表中有二笔计350万元是保证金时,随即当场对200688日、2006825日两次共计350万元的付款的性质加注为保证金。一审在已注明其中350万元为保证金的情况下,仍作出错误认定明显不当。

4、工程保证金已退还问题不在法庭确认的均无异议的五个争议焦点之内,并且证据交换、庭审时、庭后对支付工程进度款数额进行确认时双方对已支付工程进度款数额没有异议。

一审错误认定工程保证金350万元未退还,直接导致中成公司以此为由向元太公司提出巨额赔偿诉讼。对此,恳请二审纠正这种与事实严重不符错误认定。

二、《建设工程施工合同》通用条款是签订人应遵循的基本准则

1、中成公司与元太公司签订的《建设工程施工合同》是建设部、工商行政管理总局制定的示范文本,由三部分组成,即:第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。签订合同双方在签字盖章后,对整个合同(包括通用条款部份)加盖骑缝章确认,说明通用条款是双方都应遵守的《建设工程施工合同》组成部分。

2、《建设工程施工合同》第一部分,协议书第六条规定组成合同的文件包括本合同通用条款;第七条确定

3、《建设工程施工合同》第35条就通用条款规定的违约责任、索赔事宜也分别在四个条款中作出补充约定。

4、中成公司与元太公司在支付工程款时,双方也是按照《建设工程施工合同》通用条款第26条规定执行,即:先确认工程量再支付工程款,达不到工程进度只能借款形式给付。元太公司提交的工程款支付申请表及工程迟延后借支工程款的借据均可证实。

一审仅以该合同文本与备案文本不一致为由,作出“该合同的真实性无法确认,不能作为本案裁判的依据”认定,显然不能成立。对此关系到本案重要案情事实的证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,一审法院如对真伪存有质疑,完全可依职权进行司法鉴定,或者向质疑当事人释明司法鉴定对于此证据真实性的法律意义,同时,对由中成公司自己盖章的合同,应当认定其对该民事行为负有合理解释义务,并应作出明确的肯定或否定的质证结论,如当事人以不清楚为由,未作实质性抗辩,应采纳对方当事人、即元太公司的证据主张。

三、中成公司应承担工期迟延违约责任

1、关于工期迟延,元太公司在一审中提供大量证据,如双方在2006326日《备忘协议书》第二条,证实中成公司确认元太公司截止2006326日已支付合同暂定工程价款的75%;第四条,约定工程决算事项仍按原合同条款执行,说明元太公司并未放弃按照原合同条款追究中成公司的工期迟延违约责任。

2、《监理例会扩大会议纪要》指出工程工期严重滞后的主要原因是由于中成公司技术力量薄弱、未按照规范施工、工程出现大量的质量问题导致返工、施工项目部指挥失控等。

320051110日双方就施工进度问题形成《会议纪要》说明截止到20051110日工期严重滞后,施工进度缓慢;施工现场人员不足,施工无计划,施工存在质量缺陷。

42006119日《关于协调解决“巴黎春天”一期工程工期延误的会议纪要》再次指出:工期严重延误的原因,是施工单位力量薄弱、管理混乱、施工人员不足、无计划、无组织施工。

52006511日《关于协调解决“巴黎春天”一期首批初验房屋问题的专题会议纪要》中中成公司承诺2006520日前交付首批十幢房屋并初验合格,但实际交房日期为2006818日以后,该纪要也强调工程进度缓慢,存在质量问题。

诸多证据证实工期严重滞后的主要原因是中成公司技术力量薄弱、未按照规范施工、工程出现大量的质量问题导致返工、施工人员不足、无计划、无组织施工、施工项目部指挥失控等管理混乱的情况。因此,中成公司应承担工期迟延的违约责任。       

由于中成公司的窝工停工、严重迟延交付房屋,给元太公司造成巨额损失,导致监理费用增加,管理、营销成本也随之增加,同时还有巨额资金占用损失、赔偿购房业主迟延交房违约金、物业管理费用的补偿金、甲供材料成本上涨损失等,而元太公司主张按日1‰比例计算违约金并不过高,符合法律规定,中成公司主张调整的理由不能成立。

四、应按照合同、协议计算工期迟延违约金

1、迟延工期时间和计算依据

根据中成公司与元太公司签订的巴黎春天住宅小区一期补充协议》第四条规定各单体工程确定的合同工期,以及开工报告、单位(子单位)工程质量竣工验收记录,中成公司迟延工期的时间清楚、明确,各单体工程迟延工期分别为G110(小高层)迟延312天;D26 D816(多层)迟延398天;D1D7迟延388天;S-1S23S45楼迟延402天;商办楼迟延177天;水泵房迟延459天;地下车库迟延469天,中成公司迟延工期十分惊人,直接导致元太公司赔偿购房业主巨额迟延交房违约金。        

双方签订的《建设工程施工合同》第35条规定承包人“未按时竣工验收交房,按合同总价每天支付0.1%违约金(按单体工程考核)”。据此,元太公司按照安徽通达信会计师事务所审计确定工程总价款102451526元计算出中成公司应支付迟延违约金37042452.33元。

2、合同价款是发包人最终给付承包人工程总价款

依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.11条对合同价款的定义:指发包人承包人在协议书中约定,发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保证责任的款项。一审将违约金计算基数确定为合同暂定价显然错误,违约金计算基数应建立在发包人最终给付承包人工程总价款基础之上。

五、工程总造价的确定

争议工程总造价应按以下方式计算:在安徽通达信会计师事务所审计的102451526元基础之上,加上安徽科源工程咨询有限公司造价鉴定报告确定部分6769698元,减去甲供材料差价1708800元、定额套项差价1612940元、基础工程含土方价差676708元,计105222776元。

1、甲供材料组价,进、出价格不一致,高进低出,相差170.88万元应予扣减。一审认定:在安徽通达信会计师事务所审计确定的工程价款基础上进行审计,对甲供材料组价时按20051月到200512月合肥地区价格信息的相关材料价格的平均价列入,甲供材料为2821.37万元进入工程总价。而鉴定单位对甲供材料按200411月到20068月的相关材料价格的信息平均价列入,甲供材料为2650.49万元进入工程总价,造成甲供材料高进低出,相差170.88万元。

2、“基础工程含土方价差”部分并不应计算,因为基础工程含土方是元太公司另行分包工程,中成公司实际未做。根据《建设工程合同》第一部分协议书第二条“工程承包范围:除基础挖土方及运土项目外土建、水、电安装工程”,已明确规定了中成公司所承包的工程范围,但鉴定单位不尊重事实,将部分价款计算给中成公司。

3、造价鉴定报告书中“工程造价鉴定的待定部分”中的143.54万元部分,不应计入工程造价。一审将元太公司出具给安徽通达信会计师事务所《待解决结算的回复》作为上述待定部分的鉴定基础,这显然不能成立。

《待解决结算的回复》是元太公司在审计结果下达后,与安徽通达信会计师事务所之间的沟通产物,一审认为《待解决结算的回复》中元太公司“同意结算的项目均是实际施工工程或实际发生的费用,应视为元太公司对该部分事实的确认”,但一审回避了该部分内容(1)、是施工单位未按照要求施工,擅自变更图纸施工,事后也没有得到认可,根据《建设工程合同》通用条款之29.3条和专用条款第八条规定,属于不予认可范围;(2)、是施工单位根本没有施工的部分,没有签证等文件证明实际已发生,鉴定方和施工方根本就没有给出依据来反映实际已施工,原审却认为属于“实际已做工程”;(3)、《待解决结算的回复》中同意给予施工方,只是元太公司建立在双方和解基础上,希望通过互让来达成一致结算意见,并不是实际已发生或未发生但得到元太公司的事后确认。

4、《现场勘察会议纪要》不能作为结算依据。

元太公司认为施工单位未按照要求施工,擅自变更图纸内容进行的施工,就不应计入工程价款。如防水层未做后补JS弹性水泥防水层代替、墙面钢丝网用纤维网替代等做法,事后均没有得到元太公司认可,鉴定单位将《现场勘察会议纪要》作为结算依据,显然不当。

5、工程联系单根本不能作为工程造价结算依据的。

一审认定无隐蔽工程验收资料作支撑的工程联系单具有证明工程量结算的法律效力,不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之十九条规定“承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。这一规定与施工方虽能证明已同意施工,但无法提供签证文件证明工程量发生,也无法提供其他证据确认实际发生的工程量之情形,有着本质区别。一审将中成公司主张仅有工程联系单表明已施工部分,就认定为必然发生,显然无依据。

六、元太公司不应承担工程结算款利息及违约金

1、关于工程结算价款确认后的利息及违约金

根据上诉人双方签订《建设工程施工合同》第35.1条款,工程款利息的计付是“工程结算审计报告书确认后2个月内未支付工程结算款,按同期银行利息支付”。至今,原、被告双方也未就工程结算价款达成一致意见,最终的工程结算价款还要由法院判定,中成公司诉求逾期支付工程款利息不能成立。

2、关于施工进度工程款迟延支付的利息

根据《建设工程施工合同》通用条款部分第13条的规定:发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行的情形下,承包人在上述情况发生后的14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。且根据《补充协议》第三条第2款,“如甲方没有按以上约定支付工程款,乙方有权停止施工,工期相应顺延。甲方应赔偿乙方因停工而造成的损失”。但是,中成公司虽诉称元太公司拖欠其工程款,却未按合同规定在情况发生后14天内提出异议,因而其主张施工进度工程款迟延支付利息的诉求不能成立。

以上代理意见,恳请合议庭在合议时予以充分考虑并采信。

 

                                二审判决

   

全国人民最高法院即二审法院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。二审法院对本案焦点问题作出认定:扣除的甲供材料价款发生变化,工程造价必然要重新计算。在甲供材料价款经安徽科源工程咨询有限公司重新鉴定变更情形下,工程价款应重新计算。元太公司主张350万元付款为返还的保证金。预留保修金数额因工程总价款变化,应当予以调整为109187904.92×5%=5459395.25(元),则元太公司尚欠工程款为109187904.92(工程总造价)—59340000(已付款)—2000000(先予执行款)—26504929(甲供材料款)—124103.6(施工用水电费)—5459395.25(工程质量保修金)=15759477.07(元)。一审判决认定的承担拖欠工程款利息及利息起算时间是正确的。中成公司未能提供能证明其停、窝工事实发生的直接证据,进而其提供的有关损失的证据,亦因缺乏停、窝工的事实基础,难以证明损失的直接发生及造成损失的数额。一审判决将中成公司的工期顺延后,中成公司仍未按照双方约定竣工,构成违约,应当承担违约责任。“合同总价”应当为工程结算造价。综合考虑元太公司损失的现实存在,中成公司作为建筑企业利润不高的情况,违约金数额不再按工程总造价予以调整。综合前述事实,二审法院判决如下:

    一、维持一审判决第三、五、六项;

二、变更一审判决第一项为:元太公司于判决生效后十五日内给付中成公司工程款15759477.07元;

三、变更一审判决第二项为:元太公司于判决生效后十五日内给付中成公司拖欠工程款17759477.07元的利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,其中200万元自2007119日计至200822日,15759477.07元自2007119日计至实际支付之日止);

四、变更一审判决第四项为:中成公司在10383693.59元(15759477.07元—5375783.48元)范围内对巴黎春天住宅小区一期工程享有建设工程价款优先受偿权。

一审案件受理费、鉴定费、财产保全费按照一审判决执行;二审案件受理费456907.23元,由中成公司负担182762.89元,元太公司负担274144.34元。

 办案律师评析

本案中,就双方签订的建设工程施工合同来说,对一些重要问题没有规定清楚。如对于《通用条款》未能明确其地位,对工程造价的计算方式和如何扣除甲供材料、施工用水电费等没有规定清晰。另外,双方在履行合同过程中都存在违约,中成公司未在合同约定的时间竣工交付,元太公司未能按时交付工程款。该案已尘埃落定,但却也留下了一些值得回味的地方:

一、单方编制的结算书

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第20 条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”该规定并非在合同之外强加给当事人某种责任,而是通过强调当事人合同中所约定的责任,强化当事人的守信意识,引导当事人采取事先约定的方式避免工程价款结算中出现的风险,从而达到减少拖欠工程款的目的。但在实践中也经常遇到因当事人对答复期限未作约定,发包人借机故意以不答复的方式拖延结算的情况。如果对这种行为不加规制,不但会严重损害承包人的利益,有悖于公平原则,而且使社会经济关系长期处于一种不确定状态,影响社会的和谐稳定。因此有必要为发包人确定一个合理的答复期限。

根据元太公司与中成公司在2006823日签订的《付款备忘协议书》第三条“如甲方(元太公司)在收到乙方(中成公司)决算报告后90天内不能完成决算审计工作的,则可视为甲方已认可乙方提交的决算报告中的总造价,并甲方应在此后的三天内将工程款付至决算总造价的95%”。本案中,双方已经有约定,所以元太公司的行为显然已经违约。

 二、工程价款结算

本案中,双方对工程价款结算依据未在合同中明确,造成结算纠纷。这也给我们一个启示,在签订建设施工合同时,务必要确定工程款结算依据,如发包人与承包人可以约定以第三方的审价结果为工程价款结算依据,此时任一方对第三方审定的价格持有异议的,不应当支持,除非足以证明第三方在审价过程中存在违法行为。双方虽委托第三方审价但未对审价结果的效力作出约定的,可由双方对审价结果进行质证确定。此时,如果审计报告与已确认的结算发生差异,那么以何为准?《解释》第25 条对此作出明确的规定:“合同对工程结算有约定的,一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的,人民法院不予支持。”

三、全程注意保留证据

本案中,有两个主张,法院以证据不足,不予以支持。一个是元太公司提出的:关于涉案工程未能按合同约定时间竣工的原因系中成公司施工质量不合格、施工力量不足等单方面原因造成的;另一个是中成公司提出的:请求元太公司补偿因其未按期支付工程款,导致其停、窝工的损失。建设施工合同一般内容繁琐、期限较长,发包方与承包方往往为了自身利益容易产生摩擦与冲突。所以,双方在履行合同的整个过程中,一定要注意保留各方面的证据,以防止日后对簿公堂时空口无凭。

 

                                            主办律师:江海俊

                                           2009年12月6

律师:江海俊 [安徽]

安徽金亚太律师事务所

文章来源:合肥建筑工程律师

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