一、必须经过招标的
工程项目范围
根据《招标投标法》第三条第一款第（一）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定，商品住宅（包括经济适用住房）项目以及教科文卫体项目，如施工单项合同估算价200万元以上或者项目投资总额3000万元以上，则与之相关的施工合同均属于依法必须招标的范畴。而此类施工合同在律师受托处理的建设工程非诉和诉讼业务中占据着非常大的比重。
二、必须招标而未招标，
将导致施工合同无效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《建设工程司法解释》）第一条第（三）项规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"；
《招标投标法》第五十五条规定："依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……影响中标结果的，中标无效"。
根据以上规定，对于依法必须进行招标的项目，如当事人未经招标签订施工合同，则该合同由于应招标未招标而无效；如当事人签订标前合同并进场后，再补办招标手续签订中标合同，则标前合同由于应招标未招标而无效，而其后进行的招标行为因事先实质性磋商（即"明招暗定"）而中标无效，进而导致中标合同无效。
需要说明的是，有观点认为，建设工程项目进行招标投标属于行政管理规定，《合同法司法解释二》生效后，不应再适用《建设工程司法解释》第一条第（三）项规定认定施工合同无效。
但是，最高法院在"新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案【（2013）民申字第884号】"、"汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷二审案【（2011）民一终字第62号】"等诸多案件中对此类合同均认定为无效。
可见，依法必须招标的建设工程采取"应招标未招标"、"明招暗定"方式签订的施工合同属于无效合同，这一认定标准符合《招标投标法》的明确规定，且为司法实践所普遍支持，在就具体案件进行法律适用时也应采取相同标准。
三、施工合同效力
对承包人的影响
（一）对承包人进行保护的前提条件不同
根据《建设工程司法解释》第二条和第三条的规定，施工合同无效的，承包人所完成的建设工程经竣工验收合格后，其要求参照合同约定支付工程价款的主张才会得到支持。
而根据《建设工程司法解释》第十六条第三款的规定，施工合同有效时，工程质量不合格仅对承包人有权获得的结算价款（即尾款）数额产生相应扣减的影响。即，无效施工合同项下的工程在认定为合格之前，承包人无权请求支付工程款；有效合同项下的工程在认定为不合格之后，对承包人有权获得的工程价款总额相应扣减。
这种差异在案涉工程未完工时发生争议，承包人要求发包人按照合同约定支付工程进度款、主张发包人逾期支付进度款构成违约，而发包人以工程质量问题提出抗辩时体现的尤为明显。
需要特别说明的是，实践中除了竣工验收备案表，分部分项工程验收记录、单体工程验收记录等工程资料，也可以作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的依据。
（二）对承包人进行保护的范围不同
对于无效施工合同，承包人有明确的法律依据可以要求发包人向其支付的工程价款仅包括工程成本费用，即构成案涉工程的材料、人工等直接成本。而对于管理费、利润、税金等是否应参照合同约定进行结算支付，目前司法实践中并没有统一的认定标准，也没有形成具有指导意义的主流观点。至于承包人根据无效施工合同提出的支付违约金、滞纳金等主张，司法实践中的主流观点认为不应予以支持。
对此，在"江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷二审案"一案的生效裁判文书中，最高法院认为"涉案建设工程施工合同无效，发包人基于合同有效主张承包人承担违约责任、赔偿损失没有依据……发包人若认为因合同无效承包人给其造成损失，可另寻法律途径解决"；在"四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司等与西藏世邦投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案"等案件中，最高法院均仅支持了承包人诉请中有关涉案工程成本费用的支付请求，而对于管理费、利润、税金等则认定为无效合同项下的损失，判由发包承包双方按照过错分担。
（三）无效合同，承包人还是否享有工程款优先权
对于承包人可否基于无效合同对其完成的建设工程主张享有优先权，实践中包括最高法院在内的主流观点对此持肯定态度。但是也有地方法院持有不同观点，并且广东、江苏等高院的指导意见甚至明确规定施工合同无效时，承包人主张工程款优先受偿权的，人民法院不予支持。
（四）标前、中标合同均无效时，按实际履行进行结算
虽然《建设工程司法解释》第二十一条规定"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"，当事人因施工合同发生纠纷后，也经常主张适用该条文将中标合同作为涉案项目的结算依据。但是在司法实践中对该条司法解释进行理解和把握时，是以中标合同有效作为适用基础的。在标前合同和中标合同均属无效时，确定结算工程价款时不能适用该条司法解释以中标合同作为依据，而应采用双方实际履行的合同。
对此，最高法院在"长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司的建设工程施工合同纠纷审判监督案"、"浙江环球房地产集团有限公司与浙江圣华建设集团有限公司与阜阳市环球房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷二审案"、"山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案"等案件中均支持了以上观点。
以上是我们对"应招标未招标"、"明招暗定"两类施工合同所涉法律问题和最高法院对此类案件裁判思路的简单梳理和归纳，难免有所缺漏，供大家参考。
